二、獲取知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)

III、著作權(quán)

背景

對著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的保護(hù)是在相當(dāng)復(fù)雜的法律、經(jīng)濟(jì)和社會背景下進(jìn)行的。在當(dāng)今時代下，有很多新方法能夠促進(jìn)作品和其他對象低成本地瞬間被復(fù)制、發(fā)行、表演和展示，這為權(quán)利人、分發(fā)商和消費者創(chuàng)造了大量的機(jī)會，但同時也帶來了大量的挑戰(zhàn)。新技術(shù)為眾多相關(guān)參與者（無論是新興的還是傳統(tǒng)的）增加了機(jī)會，這些相關(guān)參與者包括商業(yè)內(nèi)容提供者（如受著作權(quán)保護(hù)的材料的制作者和發(fā)行者），以及信息技術(shù)、電信和消費電子行業(yè)，還包括個人。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，特別是電子商務(wù)和數(shù)字通信的發(fā)展，也不斷地改變對創(chuàng)新性作品和信息的進(jìn)行使用和體驗的方式。這對著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的保護(hù)和許可提出了應(yīng)對新挑戰(zhàn)和新機(jī)遇的要求，而這種新挑戰(zhàn)和新機(jī)遇是由不斷發(fā)展的數(shù)字發(fā)行方式所帶來的。

現(xiàn)狀

最初的數(shù)字環(huán)境下的國際著作權(quán)保護(hù)體系由1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）表演和錄音制品條約》（WPPT）（統(tǒng)稱為“《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》”）創(chuàng)立，上述二者均已于2002年生效且已有100多個締約方。

目前，各國政府已開始更新《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》中采取的途徑。自1996年針對這些條約進(jìn)行談判以來，數(shù)字發(fā)行方式和電子商務(wù)的發(fā)展對已存在近25年的主要參與者（如數(shù)字中介等）的概念造成挑戰(zhàn)，這促使歐盟（EU）頒布了2019年《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（DSM指令），并促使美國版權(quán)局呼吁對1998年《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）進(jìn)行改革。同時，各國政府還在尋求通過創(chuàng)新的執(zhí)法手段（例如網(wǎng)站屏蔽）以解決數(shù)字著作權(quán)領(lǐng)域特有的域外挑戰(zhàn)。

除《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織還是一個用于討論更新對著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的保護(hù)以及用于討論相關(guān)例外和限制的平臺。2012年6月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《視聽表演北京條約》（BTAP）成功通過，更新了數(shù)字環(huán)境中視聽表演者的權(quán)利。2013年6月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《馬拉喀什條約》成功通過，對著作權(quán)保護(hù)設(shè)置了部分限制和例外，以考慮到盲人、視力障礙者和其他印刷品閱讀障礙者的利益。

未來展望

著作權(quán)依賴型行業(yè)的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)是巨大的，但往往沒有得到應(yīng)有的重視。國家決策者和意見領(lǐng)袖必須提高對著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)重要性的認(rèn)識，并且必須認(rèn)識到眾多行業(yè)正是依賴于對其著作權(quán)的保護(hù)和充足的許可機(jī)會才能得以保持活力。因此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織正持續(xù)與世界各地的成員政府共同工作，分析著作權(quán)依賴型行業(yè)對其各自國民經(jīng)濟(jì)的影響。

為了在尊重著作權(quán)的基本權(quán)利的同時也能充分發(fā)揮數(shù)字環(huán)境的潛力以造福各方，商界將加強(qiáng)工作，朝向促進(jìn)著作權(quán)保護(hù)和電子商務(wù)中受保護(hù)的商品/作品的合法交易的共同利益而努力。

商界應(yīng)利用一切機(jī)會與立法者交流其關(guān)注的問題，以提供一個在信息社會中鼓勵創(chuàng)作的法律體系。至少，由于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》考慮到了所有利益相關(guān)者的合法利益并促進(jìn)了相關(guān)行業(yè)部門的創(chuàng)造力和投入，該條約的實施應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭詈捅O(jiān)督，以此作為實現(xiàn)這些既定目標(biāo)的基準(zhǔn)。商界應(yīng)與立法者進(jìn)一步就更新保護(hù)數(shù)字著作權(quán)的法律的重要性而進(jìn)行溝通，以應(yīng)對不斷發(fā)展的數(shù)字傳輸方式和商業(yè)模式。

在考慮服務(wù)提供者的適當(dāng)利益的同時，商界應(yīng)繼續(xù)尋求恰當(dāng)適用現(xiàn)行的著作權(quán)法來行使授予給權(quán)利人的權(quán)利。同時，商界應(yīng)當(dāng)就如下問題達(dá)成一致意見：即，如何根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》和后續(xù)針對不斷發(fā)展的數(shù)字環(huán)境的多邊協(xié)議（如《歐盟版權(quán)指令》、《歐盟電子商務(wù)指令》、《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》），在面對各種新的侵權(quán)形式時，更高效率地、有效地和低成本地通過著作權(quán)權(quán)利行使和許可來進(jìn)行合法交易。也應(yīng)鼓勵在國家和國際層面開展持續(xù)研究，以確認(rèn)著作權(quán)相關(guān)活動對國民和全球經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)并確認(rèn)應(yīng)對不斷變化的挑戰(zhàn)的數(shù)字著作權(quán)保護(hù)方法。

各國政府應(yīng)通過實施《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》并采用具有前瞻性的立法方案，在實質(zhì)上增強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)，以應(yīng)對數(shù)字環(huán)境的后續(xù)變化。就均衡的執(zhí)法機(jī)制而言，各國政府至少應(yīng)執(zhí)行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）的條款。目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是建立一個平衡有效的責(zé)任體系，這一責(zé)任體系應(yīng)當(dāng)尊重國際義務(wù)，鼓勵行業(yè)間合作以制止和應(yīng)對侵權(quán)行為，促進(jìn)負(fù)責(zé)任的商業(yè)慣例，不為中介機(jī)構(gòu)施加不合理的負(fù)擔(dān)，通過促進(jìn)合法交易的許可結(jié)構(gòu)來促進(jìn)其發(fā)展，并且為法院預(yù)留一個合適角色。

任何關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的應(yīng)用的法律都應(yīng)仔細(xì)審視這些規(guī)則，考慮如何將這些規(guī)則應(yīng)用于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的所有利益相關(guān)者，以確保著作權(quán)保護(hù)體系的整體有效性。

任何限制服務(wù)提供者的法律責(zé)任的體系都應(yīng)當(dāng)僅限于損害賠償及其他金錢救濟(jì)。取決于所適用的法律的變化，應(yīng)當(dāng)提供禁令救濟(jì)和其他形式的衡平救濟(jì)。

1.  數(shù)字中介和平臺責(zé)任

背景

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》和基于這些條約的法規(guī)（如美國的《數(shù)字千年版權(quán)法案》）為互聯(lián)網(wǎng)中介（如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP））制定了責(zé)任例外，其依據(jù)是通常的承載原則，即不能期望中介知道并監(jiān)管其網(wǎng)絡(luò)上的所有流量。隨著網(wǎng)絡(luò)平臺[1]在過去25年的發(fā)展，新的商業(yè)模式已經(jīng)出現(xiàn)，例如對于受著作權(quán)保護(hù)的、通常由終端用戶發(fā)布的內(nèi)容進(jìn)行商業(yè)化托管的數(shù)字平臺。雖然《數(shù)字千年版權(quán)法案》創(chuàng)建了一種權(quán)利人有權(quán)要求托管平臺刪除侵權(quán)內(nèi)容（“通知與移除”）的機(jī)制，但一些權(quán)利人發(fā)現(xiàn)這些自我監(jiān)管方法是不夠的，因為侵權(quán)材料的數(shù)量呈指數(shù)級增長，并且這些方法很難緊跟內(nèi)容，因為這些內(nèi)容一旦被刪除還可以輕松地重新發(fā)布。數(shù)字平臺和中介認(rèn)為，考慮到所涉內(nèi)容的數(shù)量和著作權(quán)法的復(fù)雜性，不能指望他們來判斷終端用戶發(fā)布的內(nèi)容是否侵權(quán)。

一些權(quán)利人認(rèn)為，數(shù)字平臺是不同于被動承載的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的，因為數(shù)字平臺通常會積極推廣終端用戶分享的內(nèi)容和/或使之商業(yè)化，并因此認(rèn)為這些數(shù)字平臺不應(yīng)包括在“避風(fēng)港”規(guī)則的范圍之內(nèi)。

現(xiàn)狀

世界各國政府和政策制定者都在尋求更新1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》所采用的途徑，以解決數(shù)字中介和數(shù)字平臺的現(xiàn)實問題。

2020年5月，美國版權(quán)局完成了對美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》的避風(fēng)港條款和通知與移除制度的為期四年半的公開研究，該研究已成為《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》在世界各司法轄區(qū)實施的典范。版權(quán)局強(qiáng)調(diào)，在通過《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》時，“可能很難預(yù)料到我們現(xiàn)在所知道的互聯(lián)網(wǎng)世界——每天用戶會上傳數(shù)以億計的照片、視頻和其他內(nèi)容，服務(wù)提供者會收到一百多萬條涉嫌侵權(quán)的通知。這些年來，這些發(fā)展以及技術(shù)和商業(yè)模式的變化導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)的變化[2]。版權(quán)局得出的結(jié)論是，對于權(quán)利人而言，“當(dāng)今美國的避風(fēng)港制度是不平衡的”。版權(quán)局建議對該制度進(jìn)行調(diào)整，“以更好地平衡創(chuàng)意行業(yè)中在線服務(wù)提供者和權(quán)利人的權(quán)利和責(zé)任”。

為應(yīng)對這些已確定的挑戰(zhàn)，法院和立法者已開始發(fā)展為權(quán)利人提供損害賠償或禁令救濟(jì)的中介責(zé)任理論。從為獲取非法內(nèi)容提供便利的互聯(lián)網(wǎng)中介通常是解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的關(guān)鍵途徑這一假設(shè)出發(fā)，2001年歐盟版權(quán)指令奠定了基礎(chǔ)，以有助于著作權(quán)人針對向第三方提供導(dǎo)致侵犯著作權(quán)的服務(wù)的中介獲得禁令救濟(jì)。意大利法院認(rèn)為，如果數(shù)字平臺從事如索引、過濾、推廣或商業(yè)化等活動，就沒有享受避風(fēng)港制度保護(hù)的資格，并且已確認(rèn)數(shù)字平臺必須采取措施以確保侵權(quán)內(nèi)容沒有被重新上傳。意大利行政法也作出了修改，規(guī)定了一項“防止侵權(quán)內(nèi)容再次上傳”的義務(wù)。雖然法院沒有認(rèn)定數(shù)字平臺直接對用戶在數(shù)字平臺發(fā)布的侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但在某些情況下，法院仍會要求數(shù)字平臺采取合理措施移除受法律保護(hù)的作品并防止后續(xù)的侵權(quán)行為，例如德國的“妨礙者（St?rer）”責(zé)任原則。

2019年6月7日通過的歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》旨在“使著作權(quán)規(guī)則現(xiàn)代化”，以使其“適應(yīng)數(shù)字時代”[3]。其中包括一條承認(rèn)中介責(zé)任的條款，強(qiáng)制要求“在線內(nèi)容共享服務(wù)提供者”（如社交網(wǎng)絡(luò)或視頻共享網(wǎng)站）采取“有效且相稱”的措施，打擊受著作權(quán)保護(hù)的作品的傳播[4]。歐盟委員會將這些條款描述為旨在通過加強(qiáng)創(chuàng)作者和權(quán)利人就用戶內(nèi)容平臺在線使用其內(nèi)容的行為進(jìn)行談判并獲得報酬的地位，以解決創(chuàng)作者和在線平臺之間的所謂的“價值差距”。如果平臺無法與權(quán)利人達(dá)成許可協(xié)議，那么平臺就必須采取具體措施來規(guī)避責(zé)任，包括盡最大努力確保用戶無法獲取未授權(quán)內(nèi)容，迅速采取行動將其刪除，以及盡最大努力防止日后被再次上傳。成員國必須在2021年6月7日之前執(zhí)行這些條款。

在線中介和平臺已通過多種措施應(yīng)對這些發(fā)展，特別是在加強(qiáng)報告處理、縮短響應(yīng)時間以及實施自動審查方面。人工智能還將在提高過濾系統(tǒng)和自動審查系統(tǒng)的準(zhǔn)確性方面發(fā)揮作用。但這些通常只能由行業(yè)巨頭實施的措施給在線中介帶來的成本，以及在內(nèi)容監(jiān)控技術(shù)、表達(dá)自由和禁止中間商承擔(dān)一般性監(jiān)控義務(wù)之間的平衡要求，將引起重要的政策問題。在發(fā)布本指南時，歐盟正在《數(shù)字服務(wù)法案》的背景下討論這些問題，而美國也正在立法層面下討論這些問題。

未來展望

法院很有可能根據(jù)普通法或大陸法中的間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)原則，或替代責(zé)任或間接責(zé)任原則，繼續(xù)發(fā)展責(zé)任理論或衡平救濟(jì)理論，以解決數(shù)字平臺上的侵權(quán)問題。世界各地的政府都在尋求更新各自的數(shù)字著作權(quán)法，以應(yīng)對數(shù)字傳輸系統(tǒng)和商業(yè)模式的發(fā)展。27個歐盟成員國實施的《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》已為各國政府考慮數(shù)字平臺和中介責(zé)任問題提供了立法先例。

就這些討論，商界（尤其是在線平臺和中介）的參與是至關(guān)重要的。通過積極參與政策討論，并且探索應(yīng)對這些挑戰(zhàn)的法律和技術(shù)解決方案，假冒和盜版問題可以更好地解決。歐盟委員會發(fā)現(xiàn)，行業(yè)合作可以推進(jìn)解決在線盜版和假冒方面的問題[5]。然而，事實是，假冒和盜版行為仍在持續(xù)增加。國際商會將繼續(xù)與所有經(jīng)濟(jì)部門合作，找到有效的解決方案，并在政策論壇中代表商界的立場。

2. 網(wǎng)站屏蔽

背景

由于能夠通過互聯(lián)網(wǎng)訪問位于世界任何地方的侵權(quán)材料，因此域外法權(quán)成為著作權(quán)行業(yè)特別關(guān)注的問題。在一個司法轄區(qū)內(nèi)關(guān)閉侵權(quán)服務(wù)通常只是簡單地改變其托管位置，以避免權(quán)利人的追查。因此，網(wǎng)站屏蔽的執(zhí)法機(jī)制[6]對著作權(quán)行業(yè)而言是非常有價值的，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也呼吁采取同時兼顧避風(fēng)港規(guī)則保護(hù)以及執(zhí)法成本的途徑。當(dāng)侵權(quán)服務(wù)已被證明超出了權(quán)利人的地域范圍時，權(quán)利人越來越多地傾向于通過網(wǎng)站屏蔽命令要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屏蔽侵權(quán)網(wǎng)站。

現(xiàn)狀

在過去十年中，已有40多個國家采取并實施措施，或在法律上有義務(wù)采取并實施措施，以確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施屏蔽侵犯著作權(quán)的網(wǎng)站，這些國家包括整個歐盟（版權(quán)指令第8（3）條）、英國、澳大利亞、印度和韓國。

迄今為止，已經(jīng)有30多個國家責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者阻止用戶訪問數(shù)千個侵權(quán)網(wǎng)站。一般而言，下達(dá)了網(wǎng)站屏蔽命令的法院會責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以屏蔽DNS和IP的方式執(zhí)行上述命令。全球許多國家，包括阿根廷、比利時、芬蘭、印度、愛爾蘭、意大利、馬來西亞和韓國，也都對移動網(wǎng)絡(luò)運營商下達(dá)了屏蔽命令。包括印度、意大利和新加坡在內(nèi)的許多司法轄區(qū)的法院已經(jīng)發(fā)布了動態(tài)網(wǎng)站屏蔽命令，以應(yīng)對采用域名跳轉(zhuǎn)或創(chuàng)建鏡像網(wǎng)站以規(guī)避屏蔽命令的盜版網(wǎng)站。

歐盟和澳大利亞的權(quán)利人已獲得了形式更寬泛的禁令救濟(jì)，包括對搜索引擎的去索引指令以及對托管服務(wù)提供者和域名注冊商/注冊機(jī)構(gòu)的禁令。

網(wǎng)站屏蔽命令已經(jīng)成為解決數(shù)字侵權(quán)的新方法。例如，當(dāng)前威脅音樂行業(yè)的主要盜版行為是“流媒體翻錄”——將在線點播流媒體轉(zhuǎn)換為可下載文件，然后將其存儲在用戶的設(shè)備上。權(quán)利人非常關(guān)注這種行為，因為這種行為破壞了需要訂閱才能離線播放的市場服務(wù)。世界各國的法院和行政機(jī)構(gòu)已開始發(fā)布有關(guān)流媒體翻錄網(wǎng)站的網(wǎng)站屏蔽命令，這些國家包括澳大利亞、丹麥、印度、意大利、俄羅斯和西班牙。

未來展望

鑒于著作權(quán)侵權(quán)的跨國性質(zhì)，網(wǎng)站屏蔽仍將是著作權(quán)人重要的執(zhí)法工具。與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同研究如何更好地應(yīng)對不斷變化的盜版方法（例如流媒體翻錄等）和規(guī)避策略（例如域名跳轉(zhuǎn)、鏡像網(wǎng)站等）將是非常重要的。

3.  人工智能（AI）

背景

人工智能（AI）展示了利用技術(shù)來學(xué)習(xí)、推薦甚至創(chuàng)作受著作權(quán)保護(hù)的作品的潛力。機(jī)器學(xué)習(xí)算法通過處理數(shù)據(jù)和經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)模式并學(xué)習(xí)如何進(jìn)行預(yù)測和推薦，且無需明確的編程指令。這些算法還能不斷發(fā)展，適應(yīng)新的數(shù)據(jù)和經(jīng)驗，從而隨著時間的推移提高有效性。深度學(xué)習(xí)是一個更具拓展性的機(jī)器學(xué)習(xí)類型，可以處理更大范圍的數(shù)據(jù)資源，這是因為被稱為“神經(jīng)元”的基于軟件的計算器的互連層形成了神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，從而使其可以“學(xué)習(xí)”。

人工智能會引發(fā)著作權(quán)問題，因為人工智能的處理可能取決于受保護(hù)作品或主題的“輸入”，從而從中達(dá)到其目的和價值。人工智能創(chuàng)作的新作品可能會對現(xiàn)有的改編作品和衍生作品的概念造成挑戰(zhàn)。在未來，也許有一天人工智能可以在沒有人類直接干預(yù)的情況下創(chuàng)作出新作品，從而挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的作者身份的概念，但是目前這種爭論仍然停留在理論階段。

現(xiàn)狀

世界知識產(chǎn)權(quán)組織、歐盟、美國專利商標(biāo)局和美國版權(quán)局等組織正在進(jìn)行研究，以確定是否需要修改以及如何修改現(xiàn)有的著作權(quán)體系，以應(yīng)對人工智能帶來的挑戰(zhàn)。

考慮到人工智能在著作權(quán)領(lǐng)域的新興發(fā)展?fàn)顟B(tài)，人工智能應(yīng)用可能對現(xiàn)有著作權(quán)概念帶來怎樣的挑戰(zhàn)還有待觀察。同時，著作權(quán)提供了一個靈活的體系，在這個體系中，人們可以調(diào)整市場解決方案，以適應(yīng)在人工智能應(yīng)用中對現(xiàn)有的受著作權(quán)保護(hù)的作品的使用。

未來展望

現(xiàn)有的著作權(quán)體系是否需要隨著人工智能的發(fā)展進(jìn)行修改，以及如何進(jìn)行修改，還有待觀察。立法者、商界和專家就如何對待仍在發(fā)展中的技術(shù)的監(jiān)管方面一直保持謹(jǐn)慎。同時，現(xiàn)有的著作權(quán)法為在人工智能應(yīng)用中使用受著作權(quán)保護(hù)的作品提供了強(qiáng)大而靈活的許可機(jī)制。權(quán)利人行業(yè)將尋求確保在新作品的創(chuàng)作過程中使用的現(xiàn)有的受著作權(quán)保護(hù)的材料能夠得到適當(dāng)?shù)呢?zé)任解釋和許可，并將尋求市場的合同機(jī)制以靈活且有效地適應(yīng)新的用途。

4.  精神權(quán)利

背景

《伯爾尼公約》[7]在國際層面上確立了精神權(quán)利，使作者有權(quán)阻止對其作品的不署名使用或篡改使用。精神權(quán)利是獨立于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的。

現(xiàn)狀

創(chuàng)作者和表演藝術(shù)家希望其精神權(quán)利獲得尊重（特別是來自第三方的尊重），其作品和表演在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中未受到不合理利用?！兑暵牨硌荼本l約》（BTAP）規(guī)定了簽署國有保護(hù)視聽表演者的精神權(quán)利的義務(wù)[8]。

美國版權(quán)局于2019年4月發(fā)布了一份關(guān)于精神權(quán)利的報告，結(jié)論是美國的精神權(quán)利體系正持續(xù)為精神權(quán)利提供著重要的保護(hù)，雖然其同時建議進(jìn)行可能的立法改進(jìn)，包括擴(kuò)大針對移除或更改著作權(quán)管理信息的追索權(quán)利。

未來展望

商界正在制定允許根據(jù)商業(yè)慣例有效地利用作品的實踐規(guī)則，包括創(chuàng)作衍生作品。這些實踐規(guī)則將最終使制作者、表演者和作者受益。

政府應(yīng)采取合理方式處理精神權(quán)利的問題，特別是防止第三方篡改作品和表演，同時又不損害表演者和作者所依賴的行業(yè)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和慣例、以及某些行業(yè)中已經(jīng)出現(xiàn)的對改編作品的創(chuàng)新性許可的新機(jī)遇。

5.  視聽表演者的保護(hù)

背景

自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約》開始談判以來，視聽表演者一直在國際層面上尋求更新他們的權(quán)利。

現(xiàn)狀

《視聽表演北京條約》（BTAP）于2012年6月通過，已由90多個國家簽署，為視聽作品中的演員和表演者提供了最基本的經(jīng)濟(jì)和精神權(quán)利。該條約于2020年4月28日對締約方生效，目前已在30多個國家生效。

未來展望

隨著更多簽署國的批準(zhǔn)和加入，《視聽表演北京條約》將會在更多國家生效。隨著越來越多的批準(zhǔn)/加入，《視聽表演北京條約》有能力鞏固現(xiàn)有的視聽表演者的國際法律保護(hù)體系。商界已經(jīng)積極參與了促使《視聽表演北京條約》通過的談判。各國的批準(zhǔn)將促進(jìn)視聽作品的有序利用，以使所有參與創(chuàng)作和發(fā)行這些作品的各方受益。各國政府應(yīng)當(dāng)意識到電影制作、發(fā)行的特別需求以及涉及的巨額投資，進(jìn)而批準(zhǔn)和實施《視聽表演北京條約》。

6.  為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利

背景

為了提高盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲取無障礙格式的出版材料的可能性，世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國于2013年6月通過了《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》[9]，以增加獲取途徑，并加強(qiáng)成員國之間的有效合作。其目標(biāo)是，在考慮到對權(quán)利人的影響的同時，促進(jìn)法律的統(tǒng)一和受保護(hù)的作品有效的跨境交換。

現(xiàn)狀

《馬拉喀什條約》于2016年9月30日生效，目前在60多個國家生效。該條約要求締約方對其國內(nèi)的著作權(quán)保護(hù)采取限制和例外，以便以無障礙格式復(fù)制、分發(fā)和提供已出版作品。該條約針對這些跨國界的限制和例外情況進(jìn)行了一致化，以便為盲人、視力障礙者或印刷品閱讀障礙者提供服務(wù)的組織能夠交流已出版作品。為防止濫用，跨境交換僅局限于不會不合理地?fù)p害權(quán)利人的利益也不會妨礙已出版作品的正常利用的特殊情況。

未來展望

一些國家正主動在國家層面實施《馬拉喀什條約》，且自該條約生效以來，對該條約的批準(zhǔn)和加入一直在持續(xù)。

7. 孤兒作品

背景

“孤兒作品”問題是指當(dāng)相關(guān)方希望以需要獲得著作權(quán)人許可的方式使用某作品時該作品的權(quán)利人無法被識別和確定的情況。在著作權(quán)法要求這種使用必須獲得著作權(quán)人允許的情況下，如果其著作權(quán)人無法識別和確定，則考慮到潛在的著作權(quán)責(zé)任風(fēng)險，潛在使用者可能不希望在沒有得到權(quán)利人許可的情況下貿(mào)然進(jìn)行使用。由此，此類作品的使用可能受到阻礙。

現(xiàn)狀

包括加拿大、英國和歐盟在內(nèi)的幾個司法轄區(qū)已經(jīng)研究了孤兒作品問題，并頒布了相關(guān)立法解決方案，試圖平衡潛在使用者和身份不明的權(quán)利人之間的利益，使得作品的孤兒狀態(tài)不會構(gòu)成對其進(jìn)一步使用的阻礙。美國也研究了這個問題，但沒有頒布相關(guān)立法。同時，商界已基于其立場，開發(fā)了著作權(quán)信息登記和權(quán)利人數(shù)據(jù)庫，以促進(jìn)權(quán)利人和潛在使用者之間的交易。

目前尚未出現(xiàn)統(tǒng)一的處理方案，因此各國要么選擇對此種作品進(jìn)行事先的清查和許可，要么選擇在權(quán)利人確定后采取某些有限的救濟(jì)措施。加拿大和英國采用了前一種方法，規(guī)定了這樣一種解決方案，即授予非排他性許可，并且需繳納相關(guān)費用至授權(quán)機(jī)構(gòu)，并且由授權(quán)機(jī)構(gòu)持有直到所有權(quán)人出現(xiàn)為止。無論采用何種方法，潛在使用者都必須表明他們已經(jīng)進(jìn)行過“盡職檢索”來識別和確定權(quán)利人。

雖然美國尚未頒布相關(guān)立法，但美國版權(quán)局在2015年6月支持了一個立法框架，根據(jù)該框架，如果孤兒作品的使用者可以證明其在使用前已經(jīng)進(jìn)行了善意的、盡職的檢索以識別和確定權(quán)利人，但并未成功，則將限制重新出現(xiàn)的權(quán)利人享有的救濟(jì)方式。這種方法意在為著作權(quán)侵權(quán)主張?zhí)峁┛罐q事由，因此該方法的適用將要取決于特定情形的事實情況。

2012年10月，歐盟批準(zhǔn)了一項適用于某些類型的孤兒作品的指令：（i）書籍、文章和其他著作；（ii）電影遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)收藏的某些視聽作品；以及（iii）公共服務(wù)廣播組織在2002年12月31日之前制作的電影作品；所有這些作品必須首先在成員國出版或廣播。第2012/28/EU號指令規(guī)定了成員國需要通過立法以保證位于成員國并具有公共服務(wù)任務(wù)的圖書館、教育機(jī)構(gòu)或博物館、檔案館、電影或音頻遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)和公共服務(wù)廣播組織使用孤兒作品。此種例外情況要求進(jìn)行盡職檢索，且此種使用須遵守《伯爾尼公約》的三步檢驗法，并與相關(guān)機(jī)構(gòu)的公共服務(wù)任務(wù)一致。

未來展望

創(chuàng)新的數(shù)據(jù)庫計劃，包括共同的國際承諾，應(yīng)有助于解決孤兒作品的問題，方便在更大的范圍內(nèi)確定權(quán)利人；數(shù)字標(biāo)識（如元數(shù)據(jù)）的使用應(yīng)有助于減少孤兒作品的產(chǎn)生。一些國家正在繼續(xù)探索解決剩余的無法確定權(quán)利人的孤兒作品的解決方案。

IV、商標(biāo)

商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上被越來越多地用于不同目的（包括電子商務(wù)、搜索引擎和社交網(wǎng)絡(luò)），這給企業(yè)帶來了新的挑戰(zhàn)。盡管這些新的平臺為商標(biāo)所有人提供了更快、更有效的手段來推廣和宣傳其商標(biāo)，但這些商標(biāo)所有人卻也承擔(dān)了新的責(zé)任并面臨著保護(hù)其商標(biāo)、實施其權(quán)利的新挑戰(zhàn)。

互聯(lián)網(wǎng)允許更快的溝通，盡管這可以使得先前無人所知的商標(biāo)在很短的時間內(nèi)出名，但它同樣可在幾個小時內(nèi)破壞一個商標(biāo)或企業(yè)的聲譽(yù)。

在這種新情況下，商標(biāo)所有人被迫改變營銷策略，發(fā)展同現(xiàn)有和潛在消費者溝通的新途徑，投入更多資金和努力來監(jiān)控商標(biāo)侵權(quán)行為，并在侵權(quán)發(fā)生時識別侵權(quán)者。如果說在傳統(tǒng)線下商業(yè)中識別商標(biāo)侵權(quán)者一直是困難的，那么在線上世界和不同的互聯(lián)網(wǎng)平臺上追蹤侵權(quán)者則更具挑戰(zhàn)性。

這些新挑戰(zhàn)和新發(fā)展為政府、立法者和利益相關(guān)者提出了新的討論議題。以下提及一些最相關(guān)的議題。

1. 商標(biāo)規(guī)則和程序的一致化和高效化

背景

毫無疑問，規(guī)則和程序的一致化使得商標(biāo)保護(hù)更簡單高效，成本更低，并且讓企業(yè)易于管理。

現(xiàn)狀

商標(biāo)全球保護(hù)的重要工具是《馬德里協(xié)定》（1891年制定，之后經(jīng)數(shù)次修改）以及《馬德里議定書》（1989年）?！恶R德里協(xié)定》和《馬德里議定書》使得一個商標(biāo)在進(jìn)行國際注冊之后可以在被指定的各個國家有效，從而受到多國保護(hù)。馬德里體系的最主要優(yōu)勢是，在獲取權(quán)利保護(hù)時，向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提交一份單獨的商標(biāo)申請即可，而無需向希望獲得商標(biāo)保護(hù)的各個國家依照當(dāng)?shù)爻绦蛞?guī)則分別提交申請。其他優(yōu)勢還包括：以一種語言（英語、法語或西班牙語）提交申請、使用信用卡或世界知識產(chǎn)權(quán)組織賬戶在線集中繳納國際注冊的續(xù)展費、變更名稱/地址記錄僅需單一申請即可擴(kuò)展至所有指定國家、以及統(tǒng)一的續(xù)展日和續(xù)展請求?？紤]到這些優(yōu)勢，許多國家已經(jīng)加入馬德里體系。截至2020年9月，馬德里體系有55個《馬德里協(xié)定》成員國、106個《馬德里議定書》成員國，其他許多國家預(yù)計在不久的將來加入。

在程序方面，《商標(biāo)法新加坡條約》（2006年）基于《商標(biāo)法條約》（1994年）擴(kuò)大了其范圍。截至2020年7月，《商標(biāo)法條約》和《商標(biāo)法新加坡條約》分別有54個和51個締約方。

另外一個協(xié)調(diào)和改進(jìn)商標(biāo)程序的嘗試是五國商標(biāo)局（TM5），其是一個由五個主要的商標(biāo)局組成的體系。這五個主要的商標(biāo)局包括歐盟知識產(chǎn)權(quán)局（EUIPO）、日本專利局（JPO）、韓國知識產(chǎn)權(quán)局（KIPO）、中國國家知識產(chǎn)權(quán)局（CNIPA）和美國專利商標(biāo)局（USPTO）。五國商標(biāo)局旨在推動商標(biāo)局之間的合作，并通過交流信息和經(jīng)驗來改進(jìn)其商標(biāo)體系。

未來展望

就商標(biāo)規(guī)則和程序協(xié)調(diào)，一個成功的例子是歐盟商標(biāo)體系，該體系經(jīng)過20年的時間一直是全球商業(yè)領(lǐng)域的重要工具。歐盟商標(biāo)已經(jīng)進(jìn)行了多次實質(zhì)性修改。該體系曾進(jìn)行改革，且一項新法規(guī)——第2015/2424號法規(guī)——于2016年3月23日生效。新法規(guī)引入了一些影響到歐盟商標(biāo)所有人的變化，并創(chuàng)建了一個更現(xiàn)代化且更高效化的體系。新法規(guī)由第2017/1001號歐盟法規(guī)（2017年10月1日生效）編纂，并由《第2018/625號歐盟委員會授權(quán)條例》和《第2018/626號歐盟委員會實施條例》補(bǔ)充。這些法規(guī)的主要變化包括：引入了歐盟認(rèn)證商標(biāo)（例如CE標(biāo)志），取消了歐盟商標(biāo)的圖形表示要求，以及還包括其他程序性的變化。

作為改革的一部分，新的商標(biāo)指令（第2015/2436號指令）也開始生效。新指令在國家層面的實施必須在三年內(nèi)完成，即在2019年前完成（針對某些具體修改可以在七年內(nèi)，即在2023年前完成）。改革的目標(biāo)是通過降低成本和復(fù)雜程度，同時提高速度、可預(yù)見性和法律穩(wěn)定性而讓整個歐盟的商標(biāo)注冊體系對企業(yè)而言更便利和有效率，從而促進(jìn)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)增長。這些調(diào)整與確保歐盟與其成員國商標(biāo)制度的共存和互補(bǔ)的努力是相吻合的。

2.  馳名商標(biāo)

背景

由于馳名商標(biāo)特別容易被濫用，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在很早就認(rèn)可了應(yīng)為馳名商標(biāo)提供特殊保護(hù)，而這也在TRIPS協(xié)定中得到再次確認(rèn)。然而，現(xiàn)在僅僅通過給予更廣的商標(biāo)侵權(quán)范圍來加強(qiáng)馳名商標(biāo)的保護(hù)已經(jīng)不夠了，還需要通過例如關(guān)于不正當(dāng)競爭、淡化或暗示關(guān)聯(lián)之類的規(guī)則來加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)。

現(xiàn)狀

2006年，美國制定了《商標(biāo)淡化修正法》，其中規(guī)定馳名商標(biāo)所有權(quán)人可向相關(guān)法院申請獲得禁止令，禁止一切持續(xù)存在的或預(yù)期將要發(fā)生的、可能模糊或貶損馳名商標(biāo)而導(dǎo)致其淡化的使用，無論是否可能產(chǎn)生混淆或經(jīng)濟(jì)損失。

其他國家，例如阿根廷、巴西和巴拉圭規(guī)定商標(biāo)所有權(quán)人，特別是馳名商標(biāo)的所有權(quán)人，可以將他們的商標(biāo)登記于一個特殊（盡管有時是非正式的）的數(shù)據(jù)庫，以供海關(guān)監(jiān)管部門查用以打擊侵權(quán)。

其他國家，如日本，允許馳名商標(biāo)在不近似的商品或服務(wù)進(jìn)行防御性注冊。

在中國，商標(biāo)所有人可以要求中國國家知識產(chǎn)權(quán)局或法院根據(jù)被動保護(hù)、必要性審查和個案認(rèn)定的原則認(rèn)定一個商標(biāo)為馳名商標(biāo)。注冊的馳名商標(biāo)可能會被授予跨類保護(hù)。“馳名商標(biāo)”一詞不得用于商品、包裝或商品包裝箱上，且不得用于廣告、展覽等其他商業(yè)活動中。

1999年9月頒布的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)規(guī)定的聯(lián)合建議》提供了可用于決定馳名商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的指南，受到商標(biāo)所有人和相關(guān)機(jī)構(gòu)歡迎。該建議作為《巴黎公約》和TRIPS協(xié)定的適用指南，并不具有約束力。由于該建議并未對具體的實施措施提出有關(guān)指引，適用該建議的國內(nèi)措施及其法律效力因國家不同而有所差別，可能是設(shè)立一個官方的注冊機(jī)構(gòu)（有時僅對國內(nèi)品牌開放），也可能是建立一份由國內(nèi)政府部門維護(hù)的非正式名單。

未來展望

為了保護(hù)馳名商標(biāo)，需要投入持續(xù)的努力，包括完備的立法，以及更重要的是要去打擊寄生行為和假冒。在將來對建立用于記錄和承認(rèn)馳名商標(biāo)權(quán)的國際體系進(jìn)行討論時，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)規(guī)定的聯(lián)合建議》可作為一項有幫助的工具。

3.  檢索

背景

目前缺乏可為所有形式的商標(biāo)提供的全面的、全球范圍內(nèi)的、可通過線上方式進(jìn)行的檢索工具。由于企業(yè)無法確認(rèn)商標(biāo)是否已被其他組織注冊，這為希望注冊商標(biāo)的企業(yè)帶來了不確定性。

現(xiàn)狀

過去幾年來，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局（EUIPO）依據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》確定的商品分類，匯編了一部術(shù)語網(wǎng)絡(luò)詞典。參與該匯編的合作知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)量近幾年也在增加。這一全球分類工具（TMclass），可訪問數(shù)十個國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)局，包括歐盟知識產(chǎn)權(quán)局、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織。TMclass是一個基于尼斯分類系統(tǒng)的免費在線工具，可幫助用戶在提交商標(biāo)申請時對商品和服務(wù)進(jìn)行正確分類。它允許用戶使用40種語言中的任何一種進(jìn)行檢索。TMclass也可用于驗證術(shù)語列表從而確認(rèn)該術(shù)語在合作的知識產(chǎn)權(quán)局是否可以被接受。此外，該工具可將商品和服務(wù)的術(shù)語翻譯為其他可供選擇的語言。

歐盟成員國內(nèi)部對商品和服務(wù)的分類已經(jīng)協(xié)調(diào)一致，而其他知識產(chǎn)權(quán)局的商品和服務(wù)分類則可在TMclass網(wǎng)站上進(jìn)行檢索，以便申請人對比可被接受的術(shù)語。東盟各國的知識產(chǎn)權(quán)局也與歐盟知識產(chǎn)權(quán)局合作建立了一個免費的類似的在線分類工具，即東盟分類標(biāo)準(zhǔn)（ASEAN TMclass）。

在檢索在先商標(biāo)時，由歐盟知識產(chǎn)權(quán)局開發(fā)的TMview已成為一個重要平臺。截至2020年7月，TMview已經(jīng)覆蓋了71個國家和地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)局（包括非洲地區(qū)工業(yè)產(chǎn)權(quán)組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織和歐盟知識產(chǎn)權(quán)局）。世界知識產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)雄心勃勃地啟動了名為全球品牌數(shù)據(jù)庫的全球商標(biāo)免費檢索項目。全球品牌數(shù)據(jù)庫包括商標(biāo)、申請來源國、標(biāo)志、馬德里體系下的國際注冊以及締約方商標(biāo)數(shù)據(jù)庫的鏈接。

然而，統(tǒng)一分類、清晰度和精確度的缺失，不僅導(dǎo)致檢索結(jié)果不可靠，還導(dǎo)致基于相對原因的商標(biāo)可用性審查錯誤。此外，由于許多國家知識產(chǎn)權(quán)局缺乏足夠的技術(shù)手段，非文字商標(biāo)的商標(biāo)檢索仍然缺少足夠的發(fā)展——這對利益相關(guān)方提出了另一個挑戰(zhàn)。

未來展望

依靠新技術(shù)的推進(jìn)和全球知識產(chǎn)權(quán)局的現(xiàn)代化進(jìn)程（遺憾的是往往很緩慢），為檢索目的而進(jìn)行的商標(biāo)數(shù)據(jù)庫的整合趨勢進(jìn)一步增強(qiáng)。更多國家有望參與到全球品牌數(shù)據(jù)庫和Tmview的建設(shè)中。特別是對于在多個國家開展業(yè)務(wù)的企業(yè)而言，這些數(shù)據(jù)庫可成為有用的和具有成本效益的工具。另一方面，隨著截至2020年12月31日的過渡期結(jié)束，預(yù)計英國脫歐也將帶來商標(biāo)法規(guī)的變化。

4. 商標(biāo)在包裝上使用的限制

背景

與品牌一樣，包裝和標(biāo)簽起著確定產(chǎn)品的來源或產(chǎn)地并向消費者提供關(guān)鍵信息的重要作用。這種作用尤其體現(xiàn)在銷售時，也包括在線銷售的情境。產(chǎn)品包裝通常包含品牌名稱和徽標(biāo)，以及制造商或經(jīng)銷商的身份信息，而標(biāo)簽則提供有關(guān)產(chǎn)品內(nèi)容、質(zhì)量、數(shù)量等信息。

多年來，各個國家的政府部門越來越傾向于規(guī)范標(biāo)簽和包裝上的品牌在某些行業(yè)和國家的使用。世界上越來越多的國家在廣泛的產(chǎn)品和行業(yè)中采取了這一措施，通常是為了實現(xiàn)具體的公共政策目標(biāo)。

現(xiàn)狀

標(biāo)簽和包裝措施可以直接或間接限制使用品牌要素，或要求徹底禁止使用商標(biāo)和商業(yè)名稱。限制使用特定品牌特征的措施包括全部或部分禁止使用徽標(biāo)、品牌名稱、設(shè)計、顏色、圖像或文字，也包括禁止使用特定的顏色或字號。還可以包括禁止將與特定類型的產(chǎn)品相聯(lián)系的商標(biāo)或其他用于區(qū)別的標(biāo)識用于其他類型的產(chǎn)品上。在極端情況下，一些國家已經(jīng)全面禁止使用所有品牌元素，只能以普通字體展示商標(biāo)名稱。

為間接限制或掩蓋品牌特征使用，其他措施通過要求加入特定尺寸和/或風(fēng)格的強(qiáng)制元素以減少品牌的可見性或可用空間。比如，要求強(qiáng)制性使用相比品牌名稱不成比例地大或占主導(dǎo)地位的文本，增加特定和視覺上主導(dǎo)的設(shè)計特征，以及強(qiáng)制性地顯示相比品牌名稱和/或可用于品牌的整體空間不成比例地大或視覺上占優(yōu)勢的警示、符號或圖像。

未來展望

標(biāo)簽和包裝規(guī)定在保護(hù)消費者的健康和安全方面發(fā)揮重要作用。然而，降低制造商通過使用品牌來區(qū)分其產(chǎn)品并提供其他產(chǎn)品信息的能力，將對許多政策領(lǐng)域產(chǎn)生廣泛影響。而這些政策領(lǐng)域又受到國家法規(guī)以及大量不同的國際協(xié)議、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、原則、慣例和最佳實踐的規(guī)制。

不必要的限制性措施將大范圍扭曲競爭，對消費者保護(hù)、創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易產(chǎn)生消極后果。因此，為了確保政策的一致性，同時避免對同一產(chǎn)品采取不同的標(biāo)簽和包裝措施引起潛在問題，不同政府部門之間的協(xié)調(diào)和整體性解決方案至關(guān)重要的。監(jiān)管方針應(yīng)與競爭、貿(mào)易和投資促進(jìn)原則相一致，不應(yīng)超過達(dá)成合法的公共政策目標(biāo)所必要的限度去限制貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、競爭或投資。

在各國政府考慮標(biāo)簽和包裝措施的相關(guān)性時，應(yīng)注意確保其符合有關(guān)國際協(xié)議和標(biāo)準(zhǔn)，包括國際貿(mào)易領(lǐng)域的多邊協(xié)定（如《世界貿(mào)易組織協(xié)定》，包括《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》和《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》），知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的多邊協(xié)議（如世貿(mào)組織TRIPS協(xié)議、世界知識產(chǎn)權(quán)組織的條約），食品標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的多邊協(xié)定（如世衛(wèi)組織和糧農(nóng)組織食品法典）等等。

國際商會的貢獻(xiàn)

《國際商會關(guān)于標(biāo)簽和包裝措施對品牌資產(chǎn)的影響的討論報告》[10]于2017年發(fā)布，提供了全球立法舉措的相關(guān)信息，并分析了其對知識產(chǎn)權(quán)、營銷、消費者保護(hù)、競爭、貿(mào)易和創(chuàng)新的影響。

5.  非傳統(tǒng)商標(biāo)

背景

非傳統(tǒng)或非常規(guī)商標(biāo)是與通常的商標(biāo)概念不同的商標(biāo)。通常的商標(biāo)是指用以區(qū)分來自不同企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)的文字、圖形、徽標(biāo)、字母或字母和標(biāo)記的組合。

商業(yè)的發(fā)展和全球化加劇了企業(yè)之間的競爭。為此，許多企業(yè)試圖使產(chǎn)品或服務(wù)變得更加復(fù)雜，尋求創(chuàng)新的方式向公眾傳達(dá)信息，吸引消費者的注意力，并將其提供的產(chǎn)品與競爭對手區(qū)別開來。這種現(xiàn)象導(dǎo)致了商標(biāo)外觀、產(chǎn)品的外形和包裝以及服務(wù)的提供方式的變化。例如，通過比較香水瓶和食物容器美學(xué)外形的演變，就可以很容易地理解這一點。服務(wù)也不得不適應(yīng)新現(xiàn)狀，很好的例子是送貨服務(wù)、娛樂服務(wù)和電子商務(wù)。

保護(hù)的關(guān)注點正在從對名稱進(jìn)行注冊轉(zhuǎn)向?qū)υO(shè)計甚至是產(chǎn)品特征進(jìn)行保護(hù)，這些特征有時可以用于標(biāo)識產(chǎn)品，而在傳統(tǒng)上本應(yīng)是外觀設(shè)計、著作權(quán)，甚至專利保護(hù)的對象。商標(biāo)本身也受現(xiàn)代通信工具和信息技術(shù)（如移動設(shè)備、網(wǎng)站、應(yīng)用程序、電子信息和電子卡）的影響而演進(jìn)發(fā)展。商標(biāo)最初被認(rèn)為是一個標(biāo)簽上的名字，但幾十年來商標(biāo)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。現(xiàn)在，商標(biāo)正以多樣的形式和造型進(jìn)行呈現(xiàn)：聲音、嗅覺、味覺和觸覺商標(biāo)；三維商標(biāo)；全息圖；運動或動畫商標(biāo)；液體商標(biāo)；計算機(jī)程序和應(yīng)用程序的外觀和感覺、圖形用戶界面（GUI）、多媒體商標(biāo)；圖案商標(biāo)、顏色商標(biāo)、位置商標(biāo)、姿勢商標(biāo)、材料和建筑商標(biāo)、餐廳裝飾、甚至藝術(shù)作品。

盡管最近有發(fā)展，非傳統(tǒng)商標(biāo)其實并非新事物。首個非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊可追溯到19世紀(jì)50年代，當(dāng)時全國廣播公司將播放廣播節(jié)目的鐘聲在美國注冊為商標(biāo)。

現(xiàn)狀

非傳統(tǒng)商標(biāo)存在于世界各地，但并不是所有國家都允許這些商標(biāo)注冊。典型原因是：商標(biāo)的法律定義因國而異，在許多情況下，商標(biāo)的定義不適合或不包含非傳統(tǒng)商標(biāo)的概念，或者在某些情況下，國家會對商標(biāo)注冊提出圖形/視覺表現(xiàn)形式和發(fā)布要求，這些要求非傳統(tǒng)商標(biāo)很難滿足。

一個可能妨礙非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊的關(guān)鍵問題，是需要找到適當(dāng)?shù)姆绞絹肀憩F(xiàn)和存儲非傳統(tǒng)商標(biāo)，以避免對國家商標(biāo)局造成過重負(fù)擔(dān)并使得公眾能夠識別這些商標(biāo)。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條規(guī)定，“各成員國可要求標(biāo)志在視覺上是可以感知的，以此作為注冊的一項條件”，所以成員國有選擇權(quán)——而并非有義務(wù)——在其國家法律中將視覺認(rèn)知作為商標(biāo)注冊要求。同時，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條規(guī)定，若標(biāo)志沒有固有的能夠區(qū)別有關(guān)商品及服務(wù)的特征，則各成員國可將其通過使用而得到的顯著性作為給予注冊的依據(jù)。《商標(biāo)法新加坡條約》（世界知識產(chǎn)權(quán)組織）允許（即使沒有強(qiáng)制）非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊，例如全息圖、氣味商標(biāo)、聲音商標(biāo)、動作商標(biāo)和三維（3D）商標(biāo)。

在法律未規(guī)定視覺感知作為商標(biāo)注冊要求的國家，非傳統(tǒng)商標(biāo)通常是被接受的。在法律規(guī)定只接受以圖形為表達(dá)方式的商標(biāo)注冊的司法轄區(qū)，注冊某些類型的非傳統(tǒng)商標(biāo)（如嗅覺商標(biāo)）可能面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)。當(dāng)沒有注冊可能性時，涉及非傳統(tǒng)商標(biāo)的沖突往往可以通過不正當(dāng)競爭規(guī)則解決。

與非傳統(tǒng)商標(biāo)相關(guān)的主要問題是缺乏對其保護(hù)和表現(xiàn)形式的廣泛尺度和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，缺乏登記和存儲這些商標(biāo)的技術(shù)手段，以及難以分析和解決這些商標(biāo)之間的沖突及在某些案件中提供使用證據(jù)。

一個受到歡迎的新進(jìn)展是于2016年3月生效的新歐盟商標(biāo)法規(guī)（EUTM）刪除了對歐盟商標(biāo)的圖形表達(dá)要求。歐盟商標(biāo)法規(guī)允許使用一般可用的技術(shù)以任何適當(dāng)?shù)男问奖硎旧虡?biāo)，因此不一定是圖形方式，只要表達(dá)是清晰、精確、獨立、易于訪問、可理解、持久和客觀的。

未來展望

盡管有上述困難，非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊數(shù)量也有所增加且預(yù)計在世界許多地方將會繼續(xù)增長。這是新的營銷策略的結(jié)果——這將促進(jìn)商標(biāo)與公眾之間更強(qiáng)的互動——也是立法修改和判例法發(fā)展的結(jié)果，這些判例法采用了更寬泛的商標(biāo)概念或以更全面的方式解釋現(xiàn)有的概念從而使得這些獨特的商標(biāo)類型可以被包容。

V、域名

1.  域名的演變

背景

互聯(lián)網(wǎng)不是一個網(wǎng)絡(luò)，而是多個網(wǎng)絡(luò)組成的網(wǎng)絡(luò)。要連接到互聯(lián)網(wǎng)，每個設(shè)備或?qū)ο蠖夹枰ㄒ坏臉?biāo)識碼。它們以兩種形式存在：數(shù)字形式，即互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址（IP地址），以及為了更容易使用而產(chǎn)生的域名。每個IP地址對應(yīng)一個由一組字符或字母組成的域名。域名是網(wǎng)站或電子郵件的互聯(lián)網(wǎng)地址。域名系統(tǒng)（DNS）通過允許用戶輸入域名（如www.belgium.be）而不是IP地址（193.191.245.244）使互聯(lián)網(wǎng)更容易訪問。

每個域名都包括一個頂級域名（TLD），即在圓點后面的兩個或多個字母。TLD也被稱為后綴，分為兩類：通用頂級域名（gTLD）（共1276個，包括23個傳統(tǒng)gTLD，如.com和.info），以及雙字母國家代碼頂級域名（ccTLD）如.us、.ca、.uk和.eu，指示某個國家或地區(qū)（共238個）。

一個注冊管理機(jī)構(gòu)管理頂級域名并維護(hù)注冊數(shù)據(jù)庫，包括其中注冊的域名?，F(xiàn)有超過3.67億個注冊域名，其中43％為國家代碼頂級域名，49％為傳統(tǒng)通用頂級域名（其中.com和.net為43.5％），新通用頂級域名只有8％[11]。

互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)（ICANN）是于1998年在加利福尼亞成立的非營利公益機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)管域名系統(tǒng)。互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)是在最高層面上協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)全球唯一識別碼系統(tǒng)，特別是確?；ヂ?lián)網(wǎng)唯一識別碼系統(tǒng)（即域名系統(tǒng)）的穩(wěn)定和安全運行。

在互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)之前，由美國政府機(jī)構(gòu)管理的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字分配機(jī)構(gòu)（IANA）的功能是在技術(shù)上協(xié)調(diào)唯一識別碼以管理域名系統(tǒng)。域名系統(tǒng)的私有化進(jìn)程于2016年10月1日結(jié)束，美國政府將互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字分配機(jī)構(gòu)職能的歷史管理角色轉(zhuǎn)交給互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)所代表的全球多利益相關(guān)方社區(qū)?；ヂ?lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的總部設(shè)在美國，但在全球設(shè)有辦事處。

當(dāng)一方希望在通用頂級域名中注冊域名時，該方將與經(jīng)過認(rèn)證的域名注冊商或授權(quán)經(jīng)銷商簽訂注冊協(xié)議。對于國家代碼頂級域名，注冊管理機(jī)構(gòu)可以允許通過注冊管理機(jī)構(gòu)直接注冊。注冊商通過相關(guān)注冊管理機(jī)構(gòu)檢查域名的可注冊性，然后與注冊管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行注冊交易。注冊過程在過去的幾十年幾乎沒有變化。

2013年，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)還通過了一項新的注冊商認(rèn)證協(xié)議，規(guī)定了更嚴(yán)格的規(guī)則，要求注冊商提高WHOIS記錄的準(zhǔn)確性并規(guī)范隱私和代理服務(wù)的使用。新通用頂級域名的運營商只能通過符合最新協(xié)議規(guī)定的注冊商（或其經(jīng)銷商）來許可域名。

現(xiàn)狀

當(dāng)前有兩個重要的主題需要注意：WHOIS和隱私影響，以及域名系統(tǒng)濫用。

WHOIS和隱私：WHOIS系統(tǒng)創(chuàng)建于20世紀(jì)90年代后期，是一個全球性的公共目錄，旨在標(biāo)識域名所有者從而使其他人可以找到這些域名所有者以解決域名相關(guān)的技術(shù)問題，解決與域名有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端以及進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全調(diào)查，減少互聯(lián)網(wǎng)上的欺詐和濫用。2018年5月，在互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)為了遵守歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）而通過被稱為“臨時規(guī)范”或“Temp Spec”的新臨時政策來更新了WHOIS政策之后，WHOIS系統(tǒng)的實用性受到了很大損害。雖然該規(guī)范旨在使WHOIS符合《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的要求，但實際上，其對WHOIS的訪問限制可能大大超過了《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的要求。情況似乎就是這樣，尤其是考慮到《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》本身要求平衡第三方的合法利益與隱私保護(hù)。為此，已有呼吁互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)制定政策的聲音，要求慎重地處理《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的實施。

例如，臨時規(guī)范編輯了法人實體的信息（以及自然人的數(shù)據(jù)），在歐盟管轄外應(yīng)用了WHOIS，并且大大限制了可以訪問WHOIS的目的并減少可能尋求訪問的實體。這有效地阻止了對WHOIS的任何自動化的或大量的使用，而以前是可以出于關(guān)鍵的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施需求、電子犯罪調(diào)查和威脅情報的目的來使用WHOIS的。

為了獲取編輯過的數(shù)據(jù)，請求者必須發(fā)送備有文件證明的請求，引用《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的適用規(guī)則，并提供商標(biāo)或其他權(quán)利的證明以說明其訪問是正當(dāng)?shù)摹４巳斯み^程需要數(shù)周的時間才能得到答復(fù)，因而大大削弱了WHOIS在快速調(diào)查、應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全威脅及其他類型域名濫用方面的功效。一些注冊管理機(jī)構(gòu)和注冊商會例行公事地以《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》合規(guī)為由拒絕或忽略備有文件證明的獲取請求。甚至歐盟轄區(qū)內(nèi)的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)（DPA）——《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》適用方式的仲裁者——的WHOIS請求也曾被拒絕。對于那些依賴WHOIS數(shù)據(jù)的人來說，這是一個嚴(yán)重的問題。不幸的是，自2018年通過臨時規(guī)范以來，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)幾乎沒有發(fā)布指南或采取有效的強(qiáng)制措施來確保合法請求者及時地收到答復(fù)。

互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)利用“政策制定流程”（PDP）建立了具有約束力的政策。為了制定長期的WHOIS訪問解決方案，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)啟用“快速政策制定流程”（EPDP，實際上是PDP的限時版本）取代臨時規(guī)范并創(chuàng)建新的WHOIS系統(tǒng)。通過快速政策制定流程，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)團(tuán)體打算合作以達(dá)成一項基于共識、且符合《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的WHOIS訪問解決方案。快速政策制定流程分兩個階段進(jìn)行。第一階段的重點是使互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)政策符合《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，而第二階段則是指導(dǎo)WHOIS數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化獲取和披露系統(tǒng)（SSAD）的大綱?；ヂ?lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)董事會于2019年5月采納了快速政策制定流程第一階段最終報告的大部分建議[12]。2020年8月10日，快速政策制定流程第二階段最終報告發(fā)布，為處理WHOIS數(shù)據(jù)提出了政策建議。這些建議將由通用名稱支持組織委員會討論處理。一旦得到互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)董事會的批準(zhǔn)，政策便對締約方具有約束力，并且在實施階段結(jié)束后必須遵守。

域名系統(tǒng)濫用：濫用互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)（DNS）的方式多種多樣。一般而言，“濫用”是指出于非法或不合法原因使用域名系統(tǒng)。域名系統(tǒng)濫用由五大類與域名系統(tǒng)相關(guān)的有害活動組成：惡意軟件、僵尸網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)釣魚、網(wǎng)域嫁接和垃圾郵件（當(dāng)其用作其他形式的域名系統(tǒng)濫用的傳遞機(jī)制時）。注冊商和注冊管理機(jī)構(gòu)必須對這幾類域名系統(tǒng)濫用采取行動。按照與互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)達(dá)成的協(xié)議，他們需要維持應(yīng)對濫用的聯(lián)系方式（最好有網(wǎng)絡(luò)表單），以接收濫用投訴，并基于誠信原則迅速調(diào)查對域名系統(tǒng)濫用的指控。

此外，已有大約48個簽署了《解決濫用框架》[13]的注冊管理機(jī)構(gòu)和注冊商都自發(fā)為此做出了努力。他們已承諾一旦發(fā)現(xiàn)域名系統(tǒng)濫用，便會中斷其注冊，同時他們鼓勵其他人也這樣做。雖然注冊管理機(jī)構(gòu)和注冊商無法具體針對域名的“濫用部分”或該域名上的特定頁面，但可以在有限的情況下禁用域名。因此，禁用域名是強(qiáng)大的手段，但同時也是不精確的，特別是當(dāng)域名系統(tǒng)濫用發(fā)生在更廣泛的平臺、論壇、市場或其他大量受眾共享的領(lǐng)域時。

自從互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)出現(xiàn)以來，域名系統(tǒng)濫用就頻繁成為該機(jī)構(gòu)的討論主題。然而，近年來濫用已作為更為緊迫的問題而被提出，這是因為濫用率不斷上升且有必要解決該問題，特別是考慮到對注冊人數(shù)據(jù)的訪問限制（該訪問限制由《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》規(guī)定）削弱或阻礙了迅速全面解決濫用問題的能力。

最新數(shù)據(jù)突顯出域名系統(tǒng)濫用是一個重大且日益嚴(yán)重的問題：

1、根據(jù)戰(zhàn)略與國際研究中心與邁克菲合作的研究結(jié)果，全球網(wǎng)絡(luò)犯罪的代價正在上升，2018年估計達(dá)到了6,000億美元。

2、自FBI于2013年10月開始追蹤，企業(yè)電子郵件妥協(xié)騙局的全球損失風(fēng)險已超過200億美元。過去一年所遭受的損失風(fēng)險大致等于以往所有年度的總和。

3、該騙局還經(jīng)常利用注冊相似的域名來發(fā)送網(wǎng)絡(luò)釣魚郵件。

4、在2016年6月至2019年7月之間，受影響的相關(guān)方的全球美元風(fēng)險為：26,201,775,589美元。

5、2019年第三季度反釣魚工作組檢測到的釣魚網(wǎng)站總數(shù)——通常在品牌相關(guān)的域名下實施犯罪——為266,387個。數(shù)量與第二季度的182,465相比增長了46％，幾乎是2018年第四季度的138,328的兩倍。

6、根據(jù)全球保險業(yè)巨頭美國國際集團(tuán)的報告，網(wǎng)絡(luò)釣魚攻擊現(xiàn)在已經(jīng)超過勒索軟件，成為最常見的欺詐案例。

7、根據(jù)WebRoot，只有65％的URL可以歸為“可信任”。其余的94.5億URL從低風(fēng)險到高風(fēng)險進(jìn)行分類。

8、據(jù)AVTest稱，每秒可創(chuàng)建四個新的惡意軟件模型?！?/span>

在COVID-19危機(jī)的背景下，濫用問題進(jìn)一步凸顯。在域名領(lǐng)域，安全研究人員記錄到與冠狀病毒相關(guān)的域名注冊的數(shù)量激增[14]——僅2020年3月就注冊了10萬多個域名——來自這些注冊的攻擊隨著疾病的傳播而增長。預(yù)計一半的注冊可被確定為惡意軟件或其他危害的來源[15]。鑒于與冠狀病毒相關(guān)的濫用問題不斷增長，紐約司法部長也詢問注冊商正在采取什么措施來保護(hù)在線公眾免受網(wǎng)絡(luò)罪犯的侵害[16]。

認(rèn)識到這些趨勢后，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)在最近的會議（2019-2020年）上組織了一系列利益相關(guān)者的討論。幾年來，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)中的大多數(shù)利益相關(guān)者團(tuán)體（甚至世界上許多國家的政府）都懇請互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)董事會、員工和團(tuán)體就域名系統(tǒng)濫用采取一些措施，至少要加強(qiáng)WHOIS合規(guī)性并強(qiáng)制實施現(xiàn)有的域名系統(tǒng)濫用相關(guān)的合同要求。雖然最近一些注冊商針對冠狀病毒相關(guān)域名的自發(fā)性努力[17]是一個積極的信號，但很明顯，由于那些域名系統(tǒng)濫用率過高、窩藏不良行為者的注冊商或注冊管理機(jī)構(gòu)不太可能加入這些自發(fā)性努力，自發(fā)性努力只是解決方案的一部分。因此，知識產(chǎn)權(quán)利益相關(guān)者主張加強(qiáng)現(xiàn)有合同的執(zhí)行，同時加強(qiáng)合同承諾，以便互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)可以確保所有注冊商和注冊管理機(jī)構(gòu)都參與到減少域名系統(tǒng)濫用的活動中。

未來展望

互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的通用名稱支持組織委員會評估了2012年新通用頂級域名計劃的經(jīng)驗，并確定了未來通用名稱支持組織政策制定的領(lǐng)域。2016年1月，通用名稱支持組織委員會特許成立了政策制定程序工作組（PDP WG），呼吁團(tuán)體從2012年一輪的集體經(jīng)驗中確定需要對新通用頂級域名計劃的現(xiàn)有建議做哪些改變（如果有的話）。政策制定程序工作組于2016年2月開始工作，并使用五個單獨的工作軌道進(jìn)行了商議：工作軌道1—整體流程/支持/推廣，工作軌道2—法律/法規(guī)，工作軌道3—字符串爭用/異議和爭議，工作軌道4—國際化域名/技術(shù)和運營，以及工作軌道5—頂級地理域名。

經(jīng)過多年的審查和分析，政策制定程序工作組于2020年夏季逐個主題著重審查了最終建議草案。2020年秋天，工作組完成了該流程，并開始征求最終報告草案的公眾意見。工作組將隨后提交其最終建議，待通用名稱支持組織委員會批準(zhǔn)。在委員會批準(zhǔn)之后，將由互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)董事會批準(zhǔn)該建議，以允許新一輪的通用頂級域名并允許更多的通用頂級域名進(jìn)入根目錄。

國際商會的貢獻(xiàn)

國際商會制定了關(guān)于域名系統(tǒng)和新通用頂級域名計劃的信息手冊[18]。國際商會是通用名稱支持組織（即，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)內(nèi)的一個團(tuán)體）的企業(yè)選區(qū)的成員。國際商會的會員涵蓋了互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、廣泛的企業(yè)利益相關(guān)者以及注冊商等互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的團(tuán)體，因此其主要的組織投入側(cè)重于互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的治理以及其在更廣泛的互聯(lián)網(wǎng)治理背景下的定位。

2.  新通用頂級域名注冊管理機(jī)構(gòu)和品牌持有人面臨的挑戰(zhàn)

背景

濫用性的域名注冊以及通過使用隱私保護(hù)服務(wù)、代理服務(wù)和假身份在互聯(lián)網(wǎng)上保持的匿名性使得解決商標(biāo)持有人與域名持有者之間的傳統(tǒng)沖突機(jī)制十分不便。1999年，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)采納了世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（UDRP），目的在于在全球范圍內(nèi)阻止和有效地解決濫用性的注冊和將商標(biāo)作為通用頂級域名下的域名使用所引起的爭議。自《統(tǒng)一域名爭議解決政策》通過以來，許多國家代碼頂級域名和支持頂級域名的注冊管理機(jī)構(gòu)也采用了與《統(tǒng)一域名爭議解決政策》類似的政策，并實施了額外的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。

現(xiàn)狀

域名搶注可以基于現(xiàn)行商標(biāo)立法或特定的反搶注法律而通過訴訟來解決，上述的特定的反搶注法律例如包括美國1999年《反域名搶注消費者保護(hù)法案》。但是，大部分域名爭議是通過替代性爭議解決（ADR）來處理的，依據(jù)是《統(tǒng)一域名爭議解決政策》或由《統(tǒng)一域名爭議解決政策》啟發(fā)的針對國家代碼頂級域名和通用頂級域名的相關(guān)政策。

在替代性爭議解決案例中，即使域名注冊的細(xì)節(jié)不準(zhǔn)確，所有權(quán)人也可以獲得域名轉(zhuǎn)讓。對于非替代性爭議解決爭議，域名注冊信息細(xì)節(jié)的可用性和準(zhǔn)確性仍然是所有權(quán)人極為關(guān)注的問題。所有權(quán)人可以依賴通過WHOIS記錄而公開的信息，其中WHOIS記錄是包含了當(dāng)前注冊人聯(lián)系方式的數(shù)據(jù)庫?；ヂ?lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)與注冊管理機(jī)構(gòu)和注冊商之間的協(xié)議包括了關(guān)于注冊數(shù)據(jù)和此數(shù)據(jù)可訪問性要求的規(guī)定。然而，這并不能避免許多WHOIS數(shù)據(jù)庫包含有不準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)或使用代理和隱私服務(wù)，而這種代理和隱私服務(wù)常用于掩蓋互聯(lián)網(wǎng)上非法活動。

最近推出的頂級域名采用了額外的權(quán)利保護(hù)機(jī)制（RPM），包括資質(zhì)要求（例如.post）或優(yōu)先注冊期。在優(yōu)先注冊期，商標(biāo)持有人能夠在域名注冊開放普通注冊之前預(yù)先注冊或阻攔他人注冊域名。

隨著2012年新通用頂級域計劃的采用，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)與商標(biāo)團(tuán)體密切協(xié)商，引入了強(qiáng)制性的權(quán)利保護(hù)機(jī)制，該強(qiáng)制性的權(quán)利保護(hù)機(jī)制成為新通用頂級域名注冊管理機(jī)構(gòu)運營商必須實施的最低要求。所有新通用頂級域名運營商必須遵守互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》。此外，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)還引入了全球商標(biāo)信息交換庫（TMCH）、統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)（URS）和商標(biāo)授權(quán)后爭議解決程序（PDDRP）。這些保護(hù)機(jī)制的工作方式如下：

1、全球商標(biāo)信息交換庫（TMCH）：商標(biāo)持有人可以在全球商標(biāo)信息交換庫注冊商標(biāo)。全球商標(biāo)信息交換庫是經(jīng)過驗證的商標(biāo)信息的數(shù)據(jù)庫。每個通用頂級域名的推出必須通過優(yōu)先注冊期，在此期間，在全球商標(biāo)信息交換庫的數(shù)據(jù)庫中注冊的商標(biāo)持有人可以注冊與其商標(biāo)相同的域名。如果第三方申請與其商標(biāo)相同的域名，全球商標(biāo)信息交換庫也會向商標(biāo)持有人發(fā)送通知。同樣，申請人也會收到通知，向該申請人通知其與其他持有人的權(quán)利可能存在沖突。

   2、統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)（URS）：統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)是《統(tǒng)一域名爭議解決政策》的補(bǔ)充，為明確的侵權(quán)案件提供了更快、更便宜的解決方式，但其唯一可行的救濟(jì)方式是對濫用性的域名暫停解析。

   3、商標(biāo)授權(quán)后爭議解決程序（PDDRP）：如果權(quán)利所有人認(rèn)為注冊管理機(jī)構(gòu)運營商積極參與或幫助侵權(quán)行為，且該運營商的行為使權(quán)利所有人受到侵害，則權(quán)利所有人可以根據(jù)商標(biāo)授權(quán)后爭議解決程序提出投訴。·

許多商標(biāo)所有人對這些權(quán)利保護(hù)機(jī)制的效率感到失望。事實上，一個例子是.sucks域名的運營商對在全球商標(biāo)信息交換庫注冊的品牌收取額外的費用，這似乎是濫用了全球商標(biāo)信息交換庫。

即使商標(biāo)持有人在全球商標(biāo)信息交換庫中注冊了超過40,000個商標(biāo)，其針對濫用注冊也只能提供有限的保護(hù)。首先，全球商標(biāo)信息交換庫僅涵蓋與注冊商標(biāo)相同的域名申請。然而，大多數(shù)濫用案例涉及到混淆性近似但不完全相同的域名、或是將商標(biāo)與通用名稱相結(jié)合的域名。這使得全球商標(biāo)信息交換庫的保護(hù)在大多數(shù)情況下沒有效果。此外，全球商標(biāo)信息交換庫僅發(fā)送通知，而不能阻止濫用注冊[19]。

統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)旨在成為《統(tǒng)一域名爭議解決政策》的補(bǔ)充機(jī)制，應(yīng)用于明確的商標(biāo)侵權(quán)案件。最初，其主要由美國國家仲裁論壇（FORUM）、亞洲域名爭議解決中心（ADNDRC）和MFSDSrl管理。這是一個快速而又并不昂貴的程序?！督y(tǒng)一域名爭議解決政策》的申請費最低可為1350美元左右，統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)申請費可低至375美元；《統(tǒng)一域名爭議解決政策》程序需要幾個月才能得到裁決，而統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)只需要21天或更短時間。然而，由于唯一的救濟(jì)方式是暫時停止域名解析，因此統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)對商標(biāo)持有人而言作用有限。

截止至2020年8月，已經(jīng)出具了約1150個統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)的裁決。其中93％的裁決支持了投訴人，在其余的7％的裁決中，注冊人保留了對域名的控制權(quán)。在2016年12月21日的一個里程碑式案例中，美國國家仲裁論壇（NAF）的專家組成員裁決中止解析了474個被認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)的域名[20]。到目前為止，沒有任何人啟動過商標(biāo)授權(quán)后爭議解決程序。

隨著新通用頂級域名的引入，自1999年以來，僅由WIPO處理的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》案件數(shù)量已增至45,000多例。然而，涉及新通用頂級域名的案件所占的百分比仍然很低，其在2019年所有WIPO處理的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》案件中占比11.5%。

此外，地理標(biāo)志（GI）的權(quán)利持有人擔(dān)心，到目前為止，地理標(biāo)志權(quán)利尚未被視為可向《統(tǒng)一域名爭議解決政策》提出主張的有效權(quán)利基礎(chǔ)。盡管已經(jīng)取得了一些進(jìn)展，例如捷克國家代碼頂級域名.cz [21]的替代性爭議解決程序接受地理標(biāo)志權(quán)利，但是如Champagne訴Vickers [22]或Rioja訴Hostmaster [23]的案例表明，地理標(biāo)志在域名領(lǐng)域的保護(hù)還有很長的路要走，這可能要通過廣泛地接受地理標(biāo)志作為提出主張的有效權(quán)利基礎(chǔ)來實現(xiàn)。

未來展望

互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)已經(jīng)啟動了權(quán)利保護(hù)機(jī)制審查，旨在確定進(jìn)行進(jìn)一步政策布局或?qū)嵤└倪M(jìn)可能產(chǎn)生有益效果的領(lǐng)域。權(quán)利保護(hù)機(jī)制審查包括數(shù)據(jù)評估以及關(guān)鍵保護(hù)機(jī)制（如全球商標(biāo)信息交換庫、統(tǒng)一快速暫停系統(tǒng)和注冊后的爭議解決程序）的投入評估。

2020年3月，第一階段的初步報告正式發(fā)布[24]。在分析了該初始報告所獲得的公眾意見之后，工作組將在最終報告中制定其最終建議，并提交至通用名稱支持組織委員會進(jìn)行審查和批準(zhǔn)。接下來將進(jìn)入第二階段，重點是審查《統(tǒng)一域名爭議解決政策》。

[1]  在線平臺涵蓋了多種多樣的活動，包括在線交易平臺、社交媒體、創(chuàng)意內(nèi)容商店、應(yīng)用程序商店、比價網(wǎng)站、協(xié)作經(jīng)濟(jì)平臺以及搜索引擎。它們增加了消費者的選擇，提高了行業(yè)的效率和競爭力，并可以增強(qiáng)公民對社會的參與度。

[2]  參見https://www.copyright.gov/policy/section512/。

[3]  2019年2月13日，歐盟委員會，歐盟談判人員在著作權(quán)規(guī)則現(xiàn)代化方面取得了突破，https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/eu-negotiators-reach-breakthrough-modernise-copyright-rules。

[4] 第十七條及相關(guān)的序言部分。

[5] 參見https://ec.europa.eu/growth/content/new-commission-reports-show-industry-cooperation-has-led-progress-tackling-online_en。

[6] 參見C執(zhí)法和糾紛解決部分。

[7] 《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》；參見6bis款。

[8]  參見第5條。

[9]  參見http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=241683。

[10]  參見https://iccwbo.org/publication/icc-discussion-paper-labelling-packaging-measures-impacting-brand-assets/。

[11]  域名行業(yè)簡報(Verisign)：www.verisign.com/en_US/domain-names/dnib/index.xhtml；新通用頂級域名概覽 (nTLDStats)：ntldstats.com/tld。

[12]  參見https://gnso.icann.org/sites/default/files/file/field-file-attach/epdp-phase-2-temp-spec-gtld-registration-data-31jul20-en.pdf。

[13] 參見http://dnsabuseframework.org/。

[14] 參見https://unit42.paloaltonetworks.com/covid19-cyber-threats/。

[15]  參見https://blog.checkpoint.com/2020/03/05/update-coronavirus-themed-domains-50-more-likely-to-be-malicious-than-other-domains/。

[16]  參見https://ag.ny.gov/sites/default/files/3.19.20_letter_concerning_godaddy_and_coronavirus.pdf。

[17]  參見https://rrsg.org/wp-content/uploads/2020/03/Registrar-approaches-to-the-COVID-19-Crisis.pdf。

[18]  參見域名和新通用頂級域名store.iccwbo.org/gtld。

[19]  全球商標(biāo)信息交換庫在2018年增加了一項新的屏蔽服務(wù)，但該服務(wù)僅限于在43個特定頂級域名下的注冊域名。

[20]  Ashley Furniture Industries訴Fahri Hadikusuma，www.adrforum.com/domaindecisions/1703352D.htm。

[21]  參見https://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_is_geo_ge_19/sct_is_geo_ge_19_p3.pdf。

[22]  參見https://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_is_geo_ge_19/sct_is_geo_ge_19_p3.pdf。

[23]  參見https://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2018-0168。

[24]  參見https://gnso.icann.org/sites/default/files/file/field-file-attach/rpm-phase-1-initial-18mar20-en.pdf。

“貿(mào)法通”綜合自：國際商會中國國家委員會秘書局。