編輯：總會法律事務(wù)部 郭濤　來源：

貿(mào)促會浦東分會  姜君

      (3)而原有的第i種淵源的說法(包括舊有的國際商事證明教材中的部分觀點)，即隨著世界各國經(jīng)濟的發(fā)展以及貿(mào)易國際化的進程，商會的功能不斷完善和地位作用不斷強化，國外進口商依據(jù)其本國法律，或有關(guān)政府主管部門(如海關(guān)、貿(mào)易署、衛(wèi)生部門等)要求，指定出口國商會對商事類文書、單證進行相關(guān)認證后再辦理領(lǐng)事認證，進而推導(dǎo)出這是另外一種商事證明文件的權(quán)力淵源。對此說法，筆者持有保留態(tài)度，讓我們嘗試分析下，這種國外指定屬于什么性質(zhì)?

同樣從上述文中的論述可知，建國后的外貿(mào)發(fā)展，領(lǐng)事認證確實是拓寬貿(mào)促會商事文件認證業(yè)務(wù)的重要一環(huán)，從最早的涉外經(jīng)貿(mào)單據(jù)、文件認證而言，都只是領(lǐng)事認證的前提環(huán)節(jié)，或者說其認證過程的必要組成部分，但同樣嚴格的說，而不是對其獨立效力而言。因為實踐中有很多不需要貿(mào)促會代辦領(lǐng)事認證的商業(yè)文件，那對這些文件的認證，依據(jù)該權(quán)力淵源的說法，我會出證的合法性就會被動搖。

另一方面看，從一般的立法技術(shù)而言，外國可能通過國內(nèi)立法明令來自他國進口商的清關(guān)結(jié)匯單據(jù)或者其他商業(yè)貿(mào)易文件需要經(jīng)過一定認證，但基于國內(nèi)法的區(qū)域效力，其不能指定他國何種機構(gòu)出具的文書視為可以接受，這需要雙邊或多邊同際條約才能約定。比如區(qū)域性優(yōu)惠原產(chǎn)地證條約，約定了我國經(jīng)行政授權(quán)的機構(gòu)具有簽證權(quán)，進而經(jīng)國內(nèi)相關(guān)立法的確認，我貿(mào)促會才具有簽證權(quán)。目前而言，對涉外商業(yè)文件的認證，難以找到有類似條約或國內(nèi)立法的合法性依據(jù)。

實踐中，國外有關(guān)政府部門確實會根據(jù)其國內(nèi)經(jīng)濟情況，出臺一些關(guān)于外貿(mào)的管制措施或特殊要求，類似非關(guān)稅壁壘措施。比如2009年2月1日，土耳其外貿(mào)署發(fā)布并實行《關(guān)于紡織服裝產(chǎn)品進口登記的公告(2009／21)》，該公告條款二第一項指明“本公告規(guī)定，對條款一規(guī)定范圍內(nèi)的產(chǎn)品在進口之前，必須在土耳其外貿(mào)署指定的登記中心辦理登記手續(xù)方可進口?！睏l款三指明“對于所有登記的產(chǎn)品，為正常清關(guān)和自由流通之需要，對所有國家的上述產(chǎn)品海關(guān)有權(quán)要求出示“登記表”和電子登記信息?！钡搰鴥?nèi)法本身，并未也不可能指定具體的他國認證機構(gòu)，但基于國際貿(mào)易慣例，作為外貿(mào)主管部門，我國商務(wù)部對外貿(mào)易司也很快做出反應(yīng)，指示貿(mào)促會參與進來，對該文認證后送交外交部認證，后辦理領(lǐng)事認證’。如果真要論及該事例中貿(mào)促會對該出口商登記表的認證的權(quán)力淵源，是否屬于國外立法或指定?顯然不是，國外政策沒有指明也未指定ccPIT。那由于是商務(wù)部作出表態(tài)，該認證的權(quán)力淵源來自于行政授權(quán)?顯然也不是。

其實，放寬視野來看，從土耳其政府作出針對所有國家的外貿(mào)新政策，到我國商務(wù)部的表態(tài)，到我會出具的證明文件被土耳其政府認可，到企業(yè)會自發(fā)打電話來詢問我會是否能夠認證該文件，都可以視作為長久以來商事慣例在實際中作用體現(xiàn)的延伸。所以，國外企業(yè)和有關(guān)政府部門越來越接受我貿(mào)促會出具的證明書，這種對我方認證效力的認可本身并不是權(quán)力淵源。然而，在我國國內(nèi)立法尚沒有獨立確認貿(mào)促會涉外商事文件的認證效力和地位之前，國外機構(gòu)依然認可、接受甚至有部分指示國外企業(yè)向貿(mào)促會尋求幫助，這樣看來，長期的國際經(jīng)貿(mào)往來所形成的國際商事慣例，才是促使我方出具的商事證明具有旺盛生命力的主要原因。

綜上，從權(quán)力淵源而言，上承對外貿(mào)易法，進而貿(mào)促會章程和國際商事證明的間接規(guī)范路徑，以及國際商事慣例的強有力的支持，才構(gòu)建成了貿(mào)促會出具國際商事證明文件的重要依據(jù)。

花眾多筆墨分析這些枯燥的法律關(guān)系，一來是想探究貿(mào)促會出具商事證明之權(quán)力來源的發(fā)展脈絡(luò)，二來也是對其發(fā)展的基礎(chǔ)作出考量。追根朔源，夯實基礎(chǔ)，有利于探尋發(fā)展中遇到的問題。

三、基礎(chǔ)合法性的模糊對商事證明業(yè)務(wù)發(fā)展的影響

1、筆者從以往的?？邪l(fā)現(xiàn)，全國各地分會已有多人次對商事證明的法律地位或者說其合法性提出探討，深層出發(fā)點可能也是對其基礎(chǔ)不明而引發(fā)對該業(yè)務(wù)發(fā)展的認識不確定。因為不同于公證立足于公證法中對于公證處和出證機構(gòu)地位的法律確認，商事證明至今尚未獲得諸如商會法對其地位的確認。對企業(yè)或者社會大眾而言，可能缺乏一種官方的認可度。畢竟行政許可法出臺之后，行政授權(quán)和行政合法性等概念深入人心，不僅是對于機關(guān)、企事業(yè)單位，對企業(yè)也亦然。從定位而言，商事證明業(yè)務(wù)不同于公證，它的出生和發(fā)展就體現(xiàn)了它不同于公證的特性。商事證明是伴隨著外貿(mào)中的認證發(fā)展而產(chǎn)生，伴隨著經(jīng)濟發(fā)展而突破出新需求。不論是之前的涉外商業(yè)單據(jù)到后來的商事證明，都不像產(chǎn)地證和ATA般獲得行政授權(quán)。從某種層面來講，公證具有最法立法層面確認其權(quán)力屬性，而我會的商事證明目前只能屬于自主延伸服務(wù)的范疇。

誠然，缺乏最高階的權(quán)力淵源，是商事證明的一個先天軟肋，但如果把推進商事證明發(fā)展的所有癥結(jié)，都歸結(jié)于這個體制原因，則明顯欠妥且有違于實際。比如，眾所周知公證法是一部專業(yè)性很強的法律，為具體事項而設(shè)，確定組織機構(gòu)、權(quán)限、工作性質(zhì)等。而如果將來商會法出臺，是否就能完全扭轉(zhuǎn)商事證明目前的局勢?筆者看未必。參照上文所述，部分國外商會立法經(jīng)驗可以看出，正是由于各國普通情況，商會組織的發(fā)展和演變具有各自的規(guī)律和復(fù)雜性，我國亦然。

商事證明的地位如何確認，仍具有很多不確定性。

1. 首先理順關(guān)系是難題。

即使不久的將來商會法出臺，中國國際商會作為貿(mào)促會的另外一種表現(xiàn)形式，依靠類似法國工商會和日本商工會議所的全國網(wǎng)點分布、覆蓋多級行政區(qū)域的體制優(yōu)勢，獲得商會簽發(fā)權(quán)的法律認可，也不意味著商事證明認證這個業(yè)務(wù)的發(fā)展已大功告成。因為商會法出臺，很有可能使得其他社會中介組織也具有了重新注冊登記的權(quán)利，進而獲得進行相關(guān)認證的權(quán)力。當(dāng)然，原產(chǎn)地證由于原產(chǎn)地條例立法在先，該行政授權(quán)于貿(mào)促會，但其他對外貿(mào)易文件呢?日本工商會議所也是如此，日本法律不排斥其他商會可以簽發(fā)相關(guān)認證，但數(shù)量和范圍或許有所限制，不如1二商會議所而已。

即使商會立法具有排他性，即只承認唯一體系的商會作為我國承認的商會，但相信很多人也認同，在我國目前工商聯(lián)、各地商協(xié)會剪不斷理還亂的背景下以及各方利益的長期牽扯下，新商會體系的格局是怎樣，亦或者新體制下的商會是否重歸獨立的社會中介組織模式?諸多可能性都無法使我們片面樂觀。

(2)認證制度在各國都不統(tǒng)一，大陸法系視之為行政行為的延伸，使得法國雖然以商會法授予法國工商總會以簽發(fā)證明的權(quán)利，但實際行使依然要依靠其他相關(guān)法律法規(guī)輔佐，才能不斷完備簽字、影印件等認證的要求。

從立法技術(shù)的傳統(tǒng)來看，作為調(diào)整社會組織的綜合性法律，將來的商會法也不太可能將每個職能都細化到一定程度。不同于公證法的專業(yè)性要求，即使商會法確立了貿(mào)促會出證的地位，也不意味著競爭消除、市場廣闊，因為20()4年公布的公證法，不單確立公證機構(gòu)的地位和權(quán)力，更重要的是作為專業(yè)法，其第ll、12條對公證的事項和范圍作了詳細的羅列。而不是上述外國商會法立法實例中，簡單表述為可以簽發(fā)、認證涉外商業(yè)文件。

(3)再次，筆者認為，公證具有最廣泛社會知曉度的和實際效力的，是以下法律理念的明文規(guī)定：公證法36條“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外?！?span style="box-sizing:border-box;padding:0px">37條第1款“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行?！?；第38條“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定?！焙喍灾?，證據(jù)效力、強制執(zhí)行力、前置要求，公證的最大效力莫不來源于此i者。

我國的公證屬性類似于大陸法系國家的行政效能，如法國和德同，通過專門機關(guān)來行使，不同于英美法系國家的社會職能，通過律師、社會公證人來行使。雖然按公證法而言，公證機構(gòu)屬于獨立承擔(dān)責(zé)任的獨立機構(gòu)，不屬于國家機關(guān)，但立法賦予其強烈的剛性，依然使其洋溢著行政色彩。而不管是貿(mào)促會還是商會，僅就商事證明這個業(yè)務(wù)版塊而言，畢竟還是屬于社會中介組織的地位，不同于產(chǎn)地證來自于行政授權(quán)，其定位還是屬于服務(wù)性的提供。如公證法般對認證效力加以剛性的確認，在其他國家商會法的立法實例中也很罕見。

那是否意味著商事證明的效力就必然遠不如公證?其實筆者有個不恰當(dāng)?shù)念惐认敕ǎ何視纳淌伦C明與公證的關(guān)系，是否類似仲裁和訴訟的關(guān)系?雖然社會上更多人更知曉和接受訴訟來解決爭議，但在商事活動中則不全然。仲裁具有其自身優(yōu)勢，靈活、迅捷、私密的特點，尤其是仲裁其實也伴隨著商事關(guān)系的發(fā)展應(yīng)運而生并發(fā)展壯大。與商事證明相同，仲裁屬于貿(mào)促會的傳統(tǒng)職能，不斷發(fā)展，那同樣境遇的商事證明為何不能?

由此，商事證明的發(fā)展，不但需要寄托于立法層面，更多還是需要自身發(fā)展，內(nèi)部挖潛，諸如

1)、推進商事證明，有利于打好基礎(chǔ)，獲得市場認同和份額

2)、為以后可能立法后的發(fā)展，獲得主動。

2、從上文論述不難發(fā)現(xiàn)，貿(mào)促會現(xiàn)在對商事證明文件認證更大程度脫胎于國際商事慣例，而實際上，這種情形本身也是具有兩面性的作用。

任何一種國際慣例或商事慣例，都不是國際外交會議上通過的國際貿(mào)易法律規(guī)定，那是國際條約或統(tǒng)一示范法，而是由地區(qū)、行業(yè)乃至國際社會組織或商業(yè)團體對罔際貿(mào)易的習(xí)慣做法加以整理而形成的，它有著長期性、復(fù)雜性、松散性、多樣性的特點。行業(yè)人員把一些習(xí)慣做法歸納成條文，并對有關(guān)的名詞、術(shù)語給予明確的定義與解釋，從而被越來越多的國家所認可。而其國際性則主要體現(xiàn)為通用，它是國際商業(yè)社會在與國家無原則性利害關(guān)系的任意法規(guī)范的領(lǐng)域中，自發(fā)地發(fā)展起來的一種調(diào)整國際商事貿(mào)易關(guān)系的行為規(guī)范，它對于整個國際商業(yè)領(lǐng)域而言，有著雖不完全卻很特殊的法律拘束力。

雖然商事慣例具有任意性非強制性，但只要經(jīng)約定，即具有效力。現(xiàn)在倒過來分析上述提到過的問題，國外企業(yè)指定貿(mào)促會辦理某某證書，且非領(lǐng)事認證要求的，如自南銷售證明、形式發(fā)票、售貨確認書等，不論是信用證和合同約定，即在雙方建立和合同約束關(guān)系，指定到貿(mào)促會辦理。

通常，只有當(dāng)事人在合同中明確約定適用某些慣例時，當(dāng)事人才受該慣例的約束，該慣例才對該當(dāng)事人具有法律拘束力。這種靈活性和自由度，多樣性和豐富性，不正是國際商事行為的特點么。信用證術(shù)語規(guī)則就是基于國際商事慣例形成且發(fā)展起來的，那已經(jīng)有所氣候的企業(yè)指定要求ccPIT認證豈不是同樣具有強有力的積極意義。中國國際商會已經(jīng)代表中國加入國際商會組織，在國際上受到關(guān)注、獲得認可。而當(dāng)那些商事慣例隨著實際情況而不斷發(fā)展，更多種形式的商事文件被國外機構(gòu)、機關(guān)、組織、企業(yè)所接受，這種在商事活動中逐步發(fā)展并固化的逆向產(chǎn)生的實際影響力，不亞于法律的規(guī)定。畢竟，從商事法律的起源而言，商事交易中本沒有法律，各種交易習(xí)慣才促使形成了規(guī)則。

四、從我會商事證明書業(yè)務(wù)的發(fā)展來看，以后也許會碰到一個重新定位和目標(biāo)確認的問題，即其屬于出證認證業(yè)務(wù)，還是法律業(yè)務(wù)?
也許這有些吹毛求疵。從貿(mào)促會09年新修訂的章程而言，已將法律業(yè)務(wù)專門整合成一項，不但業(yè)務(wù)詞匯做了統(tǒng)一，同時整個條款都強化了商事法律這個概念。聯(lián)系這兩年，貿(mào)促會對大法律工作的整體框架要求，筆者覺得，對比大法律概念、性質(zhì)和要求，明確定位可能很大程度影響業(yè)務(wù)未來發(fā)展。

從筆者所處分會而言，商事證明書的經(jīng)辦量正經(jīng)歷著高速增長向平穩(wěn)過渡的發(fā)展階段。所經(jīng)辦的證明書所涉種類、國家范圍都有所擴展。但細分下來，則問題凸顯——通關(guān)類的文件占據(jù)大部分，商業(yè)發(fā)票尤甚；貿(mào)易類文件占據(jù)大部分，商標(biāo)注冊文件、招投標(biāo)文件、會計審計報告、技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、排他性許可合同等非貿(mào)易商事文件認證，比例在上升，但總體份額仍?。欢聦嵭哉J證，則更少。

發(fā)票屬于結(jié)匯的重要商業(yè)文件，尤其是出口到巾東地區(qū)，企業(yè)應(yīng)客戶要求，需要大量的出具發(fā)票認證，雖然不全然是領(lǐng)事認證的附屬要求，但發(fā)票認證本身并未減弱其大需求量。而此類通關(guān)、結(jié)匯的文件，包括報關(guān)單、提單等，占據(jù)著商事證明的大量比重。而其他的主要需求，則相較集中在辦理商務(wù)簽證所需要的文件(派遣函、營業(yè)執(zhí)照)、各種自由銷售證明(包括企業(yè)自行出具、國家有關(guān)機構(gòu)m具以及社會中介組織出具的)等。

總體而言，商事證明的范圍，還是更多側(cè)重于貿(mào)易領(lǐng)域，尤其是實體貿(mào)易領(lǐng)域。這當(dāng)然源于商事證明來源于為清關(guān)結(jié)匯配套的涉外商業(yè)單據(jù)的歷史傳統(tǒng)，但相對比產(chǎn)地證業(yè)務(wù)隨著區(qū)域性優(yōu)惠產(chǎn)地證的加人而進一步豐富了服務(wù)范圍、提升了功能，進而進步一個相對穩(wěn)定的發(fā)展平臺，而商事證明的數(shù)量雖然每年都創(chuàng)新高，但可能從認證內(nèi)容和功能上，卻遇到了瓶頸，嚴格意義上還是量變階段。商事證明能否跳出為領(lǐng)事認證而為、僅為貿(mào)易而為的慣性思維。

既然“國際商事法律服務(wù)”已經(jīng)作為貿(mào)促會一個獨立的品牌開始運作，同時一直強調(diào)“大法律”的概念。那么除了仲裁、知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)解等法律服務(wù)手段相互滲透、協(xié)調(diào)、整合之外，一直以來作為傳統(tǒng)出證認證范疇內(nèi)的商事證明書，能否也升級為一種新型的法律服務(wù)?一方面拓展商事證明的服務(wù)領(lǐng)域、服務(wù)對象，另一方面也進一步推動與其他法律服務(wù)的整合，強化品牌的專業(yè)性。雖然從基礎(chǔ)合法性而言，商事證明的權(quán)力淵源問題短期內(nèi)無法得到更穩(wěn)妥的解決，但從長遠發(fā)展而言，商事證明從涉外商業(yè)單據(jù)、涉外法律文件一步步發(fā)展而來，也有著自身的特點和發(fā)展規(guī)律，隨著我國政府功能的社會化轉(zhuǎn)型、去行政化的不斷深入以及服務(wù)外包的推廣，貿(mào)促會的商事證明業(yè)務(wù)潛力不小。

筆者認為，為了進一步鞏固商事證明已取得的成績，同時為今后在商會立法的進程中占據(jù)主動性，國際商事證明尋求突破也是大勢所趨，而進入電子商務(wù)領(lǐng)域和推進事實證明，可能是未來的突破方向。

對于前者而言，電子商務(wù)已確認是全球經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)型的一個重要方面。更為重要的是，隨著阿里巴巴、慧聰網(wǎng)等發(fā)展壯大，電子商務(wù)已經(jīng)為我國小型外貿(mào)企業(yè)貫徹“走出去”戰(zhàn)略而搭建了一個很好的平臺，無數(shù)外貿(mào)企業(yè)已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)新領(lǐng)域有所建樹。這個平臺是傳統(tǒng)外貿(mào)的延伸，也是國內(nèi)立法尚未完整涉足之地，但市場對規(guī)范交易行為和提升企業(yè)信譽的要求卻從未停止，既然過去我會立足于服務(wù)實體化的對外貿(mào)易，那未來這一新領(lǐng)域我們又怎能落后?

同樣對于后者而言，事實性證明，不論在國外商會法的立法職能和我國公證法中都不能找到完全對應(yīng)的概念。暫且作為對有關(guān)事實的認證的籠統(tǒng)稱呼。事實性證明存在多重特點，既意味著更高的效力、其證詞對相關(guān)文件有更大的證明力，但也需要更高的法律專業(yè)性作為保障，同時承擔(dān)更多的出證責(zé)任。另外，若能盡早踏出這一步，還涉及到與公證處爭奪市場份額。雖然按照公證法的規(guī)定，公證針對的是民事法律關(guān)系，但因為商事活動本身就是個相對籠統(tǒng)的概念，民事商事之間的界限一向模糊，而公證處經(jīng)手的部分認證，也包含商事屬性，而我方經(jīng)常出具的商務(wù)簽證派遣函、在職證明等，同樣具有民事屬性。在公證法對其業(yè)務(wù)范閘有規(guī)定的前提下，其依然在尋求業(yè)務(wù)突破，我方則更不能等閑視之。較于形式認證的相對風(fēng)險小、安全系數(shù)高，企業(yè)對事實性證明也有著一定的需求，但可能被我方疏忽了，或者少于了解，而錯失了不少市場機會。